El Tribunal Supremo, que en mayo de 2013 defendió la custodia compartida del menor como “mejor solución” tras la separación de sus padres, vino ayer a matizar su doctrina. Este régimen de convivencia, que implica que padre y madre se repartan por igual el cuidado de sus hijos, es “normal e incluso deseable” porque garantiza “el derecho de los vástagos a relacionarse con ambos progenitores” si se guía “exclusivamente” por su interés superior, dijo entonces. Ahora viene a tasar una causa para denegarla: no ha lugar si hay conflictividad entre la pareja. Del total de custodias concedidas en 2013, el 76,2% fueron para la madre, el 5,5% para el padre y solo el 17,9% para ambos (hay que sumar un 0,3% para instituciones y familiares). Pero es una opción que se abre paso en España. El Gobierno ultima un proyecto para que deje de ser excepcional.
“Esta sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”, sentencia el Supremo.
El caso al que se refiere data de 2007. Rafael T. R. y Rosa María H. G. se casaron, pero su matrimonio fue un fracaso. Para cuando nació su hijo, en octubre de 2009, el padre ya había interpuesto la primera demanda de divorcio y la pareja se había disuelto. Tanto el juzgado de Dos Hermanas (Sevilla) como la Audiencia Nacional, que vieron el caso, concluyeron que ambos estaban capacitados para quedarse con la custodia del niño, pero se la concedieron a la madre —fijando un régimen de visitas a favor del padre—, aduciendo una situación de enfrentamiento existente entre ambos sobre la que el Supremo pasa de puntillas sin aclarar su alcance.
Rafael T. R. y Rosa María H. G., recoge la sentencia, tuvieron un encontronazo que acabó en un juzgado de violencia contra la mujer. Fue por unas llamadas telefónicas que hizo él y que, por agresivas, llevaron a la sala a modificar provisionalmente algunos extremos de la custodia: se estableció el domicilio de los abuelos paternos como lugar de entrega del niño y se suprimieron los contactos telefónicos entre padre e hijo. El Supremo apenas menciona esta causa, pero considera que la situación entre la expareja es lo bastante tensa como para que una custodia compartida no sea beneficiosa para el menor. Por eso la deniega.
“Los jueces de familia tenemos claro que es muy difícil que este régimen pueda funcionar bien si no hay una mínima buena relación”, dice José Luis Utrera, juez de familia de Málaga. “Hay que valorar cada caso concreto”, añade. “Lo que sí tenemos claro es que más que en la custodia compartida hay que insistir en la corresponsabilidad parental, en la implicación de ambos en la educación de los hijos”.
Pilar Marco, presidenta de la Unión Estatal de Federaciones y Asociaciones de Custodia Compartida, es más crítica. “En una custodia monoparental tampoco el niño es ajeno al conflicto, porque también supone tomar decisiones entre los dos. Hay que decidir si va a un colegio u a otro. Hay que decidir si hace o no la comunión. Y eso también es un conflicto”, señala. “Si se llega a extremos de animadversión que afectan al niño, está claro. Pero hay que tener cuidado, porque si yo no quiero la custodia compartida provoco un conflicto y así no se concede. La ley valenciana dice que aunque exista se otorgará a ambos aunque no haya acuerdo”. En efecto, la Comunidad Valenciana siguió el camino emprendido en 2010 por Aragón, Cataluña y después Navarra y aprobó una legislación más avanzada que la nacional.
Al menos hasta el momento. El Ministerio de Justicia ultima el proyecto impulsado por Alberto Ruiz Gallardón para eliminar el carácter inusual de este régimen de convivencia. “Dejará de ser excepcional, pero no se convertirá en preferente y general”, expresó el ministro al presentar el anteproyecto en 2013. En la actualidad, el juez solo concede la custodia compartida si hay acuerdo entre los padres o, muy rara vez sin él, si lo reclama uno de los progenitores. El proyecto del Gobierno preveía dar la vuelta a esa situación. El juez podría acordar la custodia compartida aunque los padres no la pidieran, pero está por ver que el texto final quede así. El Consejo de Estado asestó en septiembre un duro varapalo al texto al rechazar este régimen si los padres no lo piden. El ministerio se está reuniendo con asociaciones de padres y madres separados, con abogados de familia y otras partes implicadas para lograr una solución que tenga “la mayor aceptación posible”, dice un portavoz. “No puede tardar mucho”.